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国有企业改制过程中债权保护机制研究

     
 

吉林市行政学院课题组

  债权是一项基本的民事权利,是当今社会一种很重要的财富存在形式。债权产生于法治,随着法治的完善而得到更为强有力的保护。然而,目前债权的安全却受到严重的冲击,使得债权危机四伏,债权人处于惊恐不安的境地。自上世纪七十年代末以来,我国企业改制经历了一个从扩大企业自主权,转换经营机制到深化产权制度改革,完善企业治理结构的过程。随着企业改革的深入,其中存在的问题也逐渐显露出来,特别是企业在体制改革和经营机制转换过程中否认债务或妨害债权人行使债权的行为频发,甚至愈演愈烈,由此引发的纠纷也呈现上升趋势。

  有鉴于此,笔者从维护债权人合法权益出发,分析现有法律、政策,并通过对国外关于债权人保护制度的介绍,试图对国有企业改制中债权保护问题进行较系统全面的归纳和阐述,以期对债权人在企业改制过程中维护自身合法权益提供较为可行的操作手段和理论支持。

  一、国有企业改制中债务人害及债权的行径

  (一)转换经营机制的改制中害及债权的行径

  转换经营机制的改制,是指在不改变产权关系前提下,由企业所有者根据契约,将企业经营权在一定期限内授予其他主体行使的改制形式。

  1.企业在承包、租赁经营过程中害及债权

  承包经营与租赁经营是我国改革初期国有企业改制所采用的两种普遍形式,但随着改革的深入,其短期行为,以包代管,特别是经营责任落实难,负盈不负亏带来的债权人权益难以保障问题也显露出来。实践中,这些问题表现在:第一,企业承包租赁给他人经营,承包人或租赁人只进行经营和收取利润,拒不承担债务,而发包人由于已不控制企业,也无力偿债;第二,承包人在经营期间可能侵占、转移或出售企业财产,造成企业实力下降无力偿债等。而对于租赁经营来说,租赁经营承租人抵押财产与承租企业的财产相差太大,承租人的风险承受能力太低,由于承租人也只进行经营和收取利润,缺乏对承租人的硬约束,使企业呈现出没有所有权控制的状况,在不能有效防范承租人道德风险情况下,极易使承租人侵占、转移或私下处置企业资产,造成企业实力下降而无力偿债。可见,对于实行承包、租赁经营的企业而言,承包、租赁是无法保障企业成为真正的市场主体,建立完善的企业制度与行为机制的,这种改制形式更无法保证债权人利益得以实现。

  2.国有企业在托管经营过程中害及债权

  托管经营因其在一定期限内让渡处置权,并以企业资产的保值增值为目标,故可以在一定程度上克服承包经营或租赁经营所诱发的企业短期行为倾向;而且,受托方可以发挥自己的优势,通过采取必要的方式和措施,改善企业经营机制,完善企业制度,从而使企业取得良好效益,这就为企业改善资产状况提供了可能。但作为一种改制的过渡形式,其本身也存在不足,如受托人超越托管权限,擅自处分托管财产,托管经营一旦失败将造成经营亏损以及受托人在管理资产,开展托管事务和经营活动中产生的法律责任等,都可能造成债权人利益的损失。

  (二)改革产权的改制形式中害及债权的行径

  改革产权的改制形式,是指涉及产权制度变革的企业改制形式,主要包括企业公司制改造和股份合作制改造,企业兼并,企业分立,中小型企业出售,产权(股权)转让,债权转股权等形式。但是这些企业改革产权的改制形式中同样存在着严重的危害债权的情况。

  1.国有企业在进行股份制改造过程中害及债权

  股份制改造包括公司化改造和股份合作制改造两种基本形式。实践中,企业在进行股份制改造中产生的债务问题也是很突出的。主要有:第一,原企业将优良资产分离出去与其他投资主体设立股份制公司,新设股份制公司不承担或少承担原企业债务,主要债务仍记在资产已剥离出去的原企业名下,但原企业已是一个空壳子或烂摊子,根本不具有偿债能力;第二,企业通过增资扩股方式改制为有限公司,新的股东以未被告之原企业有债务为由否认债务的存在;第三,企业吸收职工参股改组为股份合作制企业,为提高企业的资产质量而将原债务剔除出财务报表,已成为新成立的股份合作制企业股东的全体职工齐心协力对抗债权人,造成债权无法行使,等等。

  2.国有企业在兼并与被兼并过程中害及债权

  企业兼并中关于债务承担存在的问题非常复杂,如被兼并方故意隐瞒,遗漏债务;被兼并方存在隐形债务,牵连债务;企业兼并操作不规范,如新设合并在合并后本应注销原企业但却有意识保留原法人,让原法人承担合并前的债务;还有名为合并,实为独立运作等;兼并时兼并双方对债务没有约定,或约定不经债权人认可,而且所约定的债务承担主体没有足够清偿能力;兼并方因购买的是企业净资产,不承担被兼并企业负债而使债权悬空;企业兼并另一企业后,以其中劣质资产新设公司,而优良资产留在本企业,债权人只得向新设企业主张债权,但新企业无力偿债;企业采用吸收合并方式进行兼并的,债权人在兼并过程中未申报债权,兼并完成后,就只能向被兼并企业的股东追偿债务,而股东根本无力承担债务等等。总之,被兼并企业债务承担问题处理不好,必然会影响债权人利益的实现。

  3.国有企业在分立过程中害及债权

  企业分立的核心法律问题是资产、产权和债务的分配,但焦点问题是借分立改制逃废债务和悬空债务。实践中企业采取分立方式改制,往往是为了使一方负担较重债务而另一方却少负担或不负担债务。因而在企业分立的过程中,企业往往通过在协议书中明确约定债务承担的问题,从而达到使分立后一个或多个企业推托债务,进而达到逃离债务目的。主要表现为:第一,原企业分离出一个新企业后形成的两个企业,两个企业中只有一个承担原企业债务,或两个企业不根据所分得财产的比例来分割原企业债务,更不愿意对原企业债务承担连带责任;第二,一个企业分立成两个企业后原企业注销,两个企业都是新注册而成立,都不承担原企业债务等。

  4.国有企业在出售(产权转让)过程中害及债权

  采取企业出售方式,通过改变产权形式和经营方式可以提高企业资产的运行效率,有助于发挥这些资产的效益,但在企业出售产权交易中,极易造成债权人利益难以保障后果,主要是:第一,企业出售时,只转移资产而对债务不作任何处理,使大量的债务悬空;第二,出卖人故意隐瞒债务,而买受人对于企业负债的情况不了解,形成大量的遗漏债务,使债权人索债无门;第三,以企业自身为出卖人,将企业出售,而买受人在购买企业时又约定不承担遗漏债务,从而使企业出售后债务承担主体悬空;第四,购得企业后,将企业资产作价另行成立新企业,原被买的企业注销,此时,债权人只能向出售人或买受人主张债权,但此时无论出售人或买受人的手中均不持有原企业财产,因而无力清偿;第五,企业资产设有担保,但在出售时故意隐瞒,转卖企业资产,造成抵押权人或债权人的权利难以实现;第六,企业出售后原企业成为空壳但仍存续,买受人因和原企业无产权关系而不承担债务;第七,企业出售时,出售公告要求债权人申报债权,债权人由于不关注众多而杂乱的公告而不知要申报债权,出售完成后,只得向出卖人主张债权,但出卖人已无财产清偿债务等等。

  5.国有企业在债权转股权过程中害及债权

  企业通过债权转股权进行资产重组,可使企业减轻债务负担,改善企业资产结构,促使债转股企业建立健全法人治理结构。但债转股容易造成豁免亏损企业债务效应,导致企业信用危机和赖账经济的出现。事实上此种现象已经出现,一些债转股企业不思进取,导致不良资产继续加大。甚至有些地方政府强迫金融债权人进行“债转股”,这种情况容易发生在政策兼并中。一些地方政府为了当地经济的发展,使企业甩掉债务包袱,就在企业并购过程中,利用行政手段迫使金融债权人在违背自己真实意思的情况下进行“债转股”,损害金融债权人的合法权益。可见,采取债转股改制方式,不仅不能从根本上改善企业财务状况,反而容易促使企业故意拖欠债务,千方百计地赖账,根本无法保障债权人利益的实现。

  二、国有企业改制中债权保护的立法缺失

  (一)转换经营机制改制中债权保护的立法缺失

  由于承包、租赁经营和托管经营是在不改变产权关系前提下,由企业所有者根据契约,将企业经营权在一定期限内授予其他主体行使的改制形式。就现有规定而言,对采取转换经营方式的上述改制的债务承担,仅仅原则规定通过合同做出约定,但对于转让经营权以前的债务承担,承包、租赁及托管期间的债务承担尚缺乏具体的规定,这样就在实际改制过程中缺乏统一的立法规定,没有统一的可以遵循的标准和尺度。而这样只有象征性的原则性规定,没有具有实践意义的具有可操作性的具体规定,造成的结果往往是给了许多恶意牟利者以可乘之机,其可以遵守原则规定,而游离于法律的边缘,进而在转换经营机制的企业改制过程中抽逃、悬空债务。

  (二)企业公司化改造中债权保护的立法缺失

  司法实践中对企业公司化改造后原有债务的承担处理较为混乱,最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》做了较为具体的规定,使得对此类纠纷的处理有了法律依据。但该规定也有不足之处,主要是未注意到以净资产进行改制的特殊之处,未将新公司出资人纳入责任主体范围。这样就使得债权人在债权受到侵害后,在救济途径上缺少了一个重要的责任主体,因此,由于此处的立法欠缺,很有可能成为一些改制主体钻法律空隙,逃避债务,和不会受到追究的有效手段。此外,该规定也未对改制中由于评估的疏漏而遗漏的原企业的债务承担做出明确规定。此处的欠缺不仅给了许多改制主体逃避债务的可乘之机,还有可能在实践中引发企业改制评估过程中的其他问题,诸如腐败问题等等。而且更关键的问题是,由于评估的疏漏而遗漏的原企业债务的债权人如何维权,成了一个悬而未决的问题,此为该处的立法盲点。

  (三)股份合作制改造中债权保护的立法缺失

  最高法院在《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中,对于企业股份合作制改制过程中被遗漏的债务,如果企业曾发出公告要求申报债权,而债权人未进行申报的,债务由原企业资产管理人(出资人)承担,改制后继续存在的企业不承担债务。此项规定也有不合理之处,因为股份制改造本质上是出资人的变更,并不导致企业法人资格的中断和消失。在企业法人继续存续的状态下,规定债务由原企业资产管理人(出资人)承担,改制后继续存在的企业不承担债务,即使是由于企业曾发出公告要求申报债权,而债权人未进行申报而遗漏的债务也一概如此。笔者认为,此规定也是过于保护改制一方当事人,为改制者提供了合法拒绝承担债务的保护伞。因此,此规定是不合理的,实际上不利于对于债权人债权的保护。

  (四)企业分立中债权保护的立法缺失

  根据我国《公司法》第一百七十六条第二款规定:“公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。”除此之外,《公司法》再无任何关于分立协议或者分立文件的规定,显得过于简陋。在此之前的《股份有限公司规范意见》反倒对公司分立协议作了较为粗略的规定:“公司分立时,应由分立各方签定分立协议。分立协议中明确划分分立各方的财产、营业范围、债权债务等。”原对外贸易与经济合作部颁布的《关于外商投资企业合并与分立的规定》则作了更为进一步的规定。对企业分立,传统企业立法存在的问题主要是只肯定了分立行为,但对分立的具体程序,债权人利益保护基本上未做规定。

  (五)企业合并中债权保护的立法缺失

  我国法律对企业合并后原有债务的承担大多规定统一,即由合并后存续和新设法人承接合并前的债务,但最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中规定,企业吸收合并时,对于被兼并企业隐瞒或遗漏的债务,如果兼并企业曾发出公告要求申报债权,而债权人未进行申报的,债务由被兼并企业原出资人承担,兼并企业不承担债务。这对债权人来说是不公平的,该规定与《民法通则》、《公司法》等法律规定是不一致的。此外,我国《公司法》仅规定不履行清偿、担保义务的,公司不得合并,对不履行清偿、担保义务的公司合并后如何处理未作明确规定,这对于债权人利益保护是十分不够的。

  (六)企业出售中债权保护的立法缺失

  关于企业出售后原有债务承担的规定,主要体现在最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)中。《规定》第二十八条规定:“出售企业时,参照公司法的有关规定,出卖人公告通知债权人。企业出售后,债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的,如债权人在公告期内申报过该债权,买受人在承担民事责任后,可再行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权,则买受人不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。”该规定这样规定,既保护了债权人的合法利益,又维护了社会经济关系的稳定和企业改制的成果,是对债权人与被出售企业的买受人双方利益平衡的结果,体现了公平原则。但是该规定也存在不足,主要是企业出售时,对于原企业被隐瞒或遗漏的债务,如果企业曾发出公告要求申报债权,而债权人未进行申报的,债务由原企业的出卖人承担,买受人不承担债务。但在现实中,很多情况是出卖人出售企业时并未公告通知债权人,债权人无从了解企业出售情况,更无从通过债权申报程序来获得买受人在购买了被出售企业全部资产的同时对其债务的承担,这对债权人来说是不公平的。

  三、国有企业改制中债权保护立法缺失的对策

  (一)转换经营机制改制中债权保护立法缺失的对策

  针对现有法律法规对承包、租赁及托管经营规定过于原则,可能侵害债权人利益的问题,笔者认为,应当通过完善企业承包租赁及托管经营相关法律规定,如应在法律层面上规定对承包、租赁及托管经营合同中关于债务承担的约定应征得债权人同意,通过建立对承租人、租赁人及受托人的责任追究制度予以解决。

  (二)企业公司化改造中债权保护立法缺失的对策

  对于企业公司化改造后未注意到以净资产进行改制的特殊之处,未将新公司出资人纳入责任主体范围的问题,笔者认为,对于企业进行增资扩股或者存量转股式改造后,原企业形式上虽不存在,但其法人人格仍在延续,且出资人在新公司仍持有股份,新公司应以原企业的出资人在新公司中所持有股份为限承担责任,并相应地注销或转让原企业出资人在新公司中的股份。进行增资扩股式公司化改造的,由新公司以原企业出资人在新公司的股份为限对原企业的债务承担责任;进行存量转股式公司制改造的,由新公司以原企业的出资人在新公司的股份为限,与原企业出资人转让该企业部分产权所得承担连带民事责任。此外,对于未对改制中由于评估的疏漏而遗漏的原企业的债务承担做出明确规定,笔者认为,尽管这些债务未从总资产中扣除,以致净资产评估和折股数量不实,亦应由新设立的公司承担责任,但最终应由原企业出资人承担。

  (三)股份合作制改造中债权保护立法缺失的对策

  对于最高法院在《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中规定的,对于企业股份合作制改制过程中被遗漏的债务,如果企业曾发出公告要求申报债权,而债权人未进行申报的,债务由原企业资产管理人(出资人)承担,改制后继续存在的企业不承担债务。此项规定应该根据法人责任制和间接责任制原则,应由改制后的企业对原有债务承担责任,因为股份制改造本质上是出资人的变更,并不导致企业法人资格的中断和消失。但由于企业股份合作制改造中发生的遗漏债务未从企业总资产评估值中予以扣除,所以,职工在购买企业或投资入股时,所支付的价款与其持有股份的资产量是不等值的。因此,该项债务由改制后的股份合作制企业承担,会严重损害持股职工的合法权益,所以股份合作制企业在承担债务后,新企业的出资人可向原企业资产管理人(出资人)追偿。

  (四)企业分立中债权保护立法缺失的对策

  对企业分立,公司应适用《公司法》,在非公司制企业分立程序无具体规定情况下,应参照《公司法》的有关规定,遵循公告公示及债权人保护原则。对于《公司法》尚未对公告提出具体要求,则应严格限制在省级以上(含省级)有影响的报纸上刊登公告,这是因为一般报纸缺乏应有的宽泛性,不足以使债权人尽一般的注意就能得知公告的内容。

  此外,笔者认为, 在公司分立中应该将债权人的利益放于重要地位,因为不加规制的公司分立首先会降低债权所有人最初所依赖的责任财产的数量或改变责任财产的性质,但与此同时,也应当避免让债权人在分立过程中过分干预分立的进程,导致分立程序过于繁琐,严重偏离公司分立制度的效率取向。

  (五)企业合并中债权保护立法缺失的对策

  关于相关规定不一致的情况,解决建议为关于企业吸收合并中发生的隐瞒或遗漏的债务处理上应当按照《民法通则》、《公司法》规定,遵循保护债权人原则,在省级以上(含省级)报纸公告并通知债权人,要求兼并企业承担被隐瞒或遗漏债务;在兼并企业承担被隐瞒或遗漏债务后,可向被兼并企业原出资人追偿。此外,当合并公司不履行告知义务或不履行清偿、担保义务时,对债权人最有效的保护方式是补充提供担保并扩大清偿责任人的范围,即在一定期间内债权人可要求合并公司对其债权可能受到的损失提供担保,对违法行为负有责任的合并公司各方的股东、董事、监事,均应对债权人因公司合并而受到的损失承担连带赔偿责任。

  (六)企业出售中债权保护立法缺失的对策

  鉴于企业出售中所发生的隐瞒和遗漏债务与企业吸收合并的情况,在本质上和行为后果上并无不同,根据上面所述,笔者认为,企业出售应当比照《公司法》,对通知债权人作强制性的规定,并确定要求买受人承担被隐瞒或遗漏债务。买受人承担被隐瞒或遗漏债务后,可向出卖人追偿。

  除了以上对策之外,我们还可以通过完善债权人异议制度、细化公司法人人格否认制度、建立恶意推定制度等方式,切实为债权人提供有效救济。

  结论

  综上所述,目前我国企业改制过程中存在着诸多害及债权的行径,在债权保护方面,与企业改制有关的法律规定中也存在一些问题,主要表现在:有关法律规定相互冲突,立法上有不利于债权人的倾向,限制或剥夺了债权人的正当权利,以及实践中有些法律问题在相关法律、法规及司法解释中存在空白未予以明确等等。通过完善现有法律解决这些问题,是一个极为复杂的理论和司法实践课题,本文在分析企业改制形式中害及债权的行径与我国在国有企业改制中债权保护的立法现状的基础上,借鉴国外法制相关制度,指出我国目前在国有企业改制过程中存在的保护债权方面的立法缺失,提出立法完善建议,旨在借此引起社会对企业改制中债权保护问题的关注,引起理论界和司法界对企业改制中债权人利益保护问题的重视,积极建立国有企业改制过程中债权保护的制度体系,推动国有企业改制过程中债权人保护机制的尽早形成!

  (课题负责人:高军,课题组成员:韩松、王建铭、侯欣彤、王萌萌)

    
 
     
 
 
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发布时间:2007-10-28 16:15 字体显示:
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